Data: 11/5/2010Por Cesar Baldi*
Em dezembro do ano passado, Boaventura de Sousa Santos salientava que estava em curso, em vários países latino-americanos, um processo que denominou “contrarevolução jurídica”, ou seja, uma forma de ativismo judiciário conservador “que consiste em neutralizar, por via judicial, muito dos avanços democráticos que foram conquistados ao longo das duas últimas décadas pela via política”1 Não como um movimento concertado, nem como conspiração, mas como entendimento tácito entre elites, criado a partir de decisões judiciais concretas. Dava como sinais de tal situação alguns temas tratados pelo judiciário brasileiro:
a) ações afirmativas no acesso à educação de negros e índios; b) terras indígenas e quilombolas; c) criminalização do MST; anistia para torturadores na ditadura. O leque de temas tinha em comum o fato de “referirem-se a conflitos individuais diretamente vinculados a conflitos coletivos sobre distribuição de poder e de recursos na sociedade, sobre concepções de democracia e visões de país e de identidade nacional”.
Recentemente, por 7 a 2, o STF entendeu que “crimes conexos” aos “crimes políticos” e, pois, abrangidos também pela anistia, eram todos os tipos de crime, em ação ajuizada pela OAB e que foi sempre denominada, pelos meios de comunicação, de “revisão” da lei de anistia e não de “interpretação conforme a Constituição” de uma lei que, tal como a de imprensa, também fora fruto da ditadura e com evidente intento de “auto anistia”. Na ocasião anterior, o “ranço ditatorial” era suficiente para macular, “in totum”, a lei; aqui, a sociedade- ainda em plena ditadura- tinha optado pela “concórdia” e pelo não-uso das “mesmas armas” dos inimigos. Em ocasião anterior, o mesmo STF já estabelecera 19 “condicionantes”- e a expressão não foi sequer atenuada, mas sempre destacada- para o exercício dos direitos indígenas em conformidade com a Constituição. Em ação “inter partes” e sem qualquer caráter vinculante, fixaram-se condições a serem seguidas para todas as demarcações indígenas em curso. Em dezembro do ano passado, o Min. Gilmar Mendes suspendeu inúmeras demarcações, inclusive envolvendo territórios guarani-kaiowá, com os argumentos naquela ação utilizados. Tomando como parâmetro para julgamento a realidade amazônica que entendia ser nacional, ignorou as condições específicas de índios do Nordeste ( os índios “misturados” ou falsos índios, da revista Veja), os próprios guarani ( que sempre foram tidos como nômades, sendo desnecessárias as demarcações) e mesmo os índios das cidades, que ficariam num “limbo jurídico”. Agora, encontra-se em andamento um terceiro “round”: o julgamento da ADIN 3239, envolvendo a constitucionalidade do Decreto nº 4.887/2003, de relatoria do Ministro Cezar Peluso que, apesar de ser Presidente, permaneceu no processo porque lançou relatório no último dia 16 de abril, antes de sua posse. Neste caso, inúmeras questões estão postas em discussão. 1. Como, tradicionalmente, as outras minorias étnico-culturais utilizam, em parte, o estatuto indígena como parâmetro para viabilizar suas lutas, estaria o STF também para este caso, as mesmas condicionantes que já o fez em Raposa Serra do Sol? Desconheceria, mais uma vez, a própria diversidade de situações, tanto históricas, quanto regionais, de que são exemplos as terras herdadas por testamento, as “terras de índios”, “terras de santa”, “terras de preto”? 2. A regulamentação, pelo referido decreto, tem sido defendida, pelo INCRA, com suporte na Convenção nº 169-OIT. O Decreto nº 4.887, contudo, não a menciona, embora seja explícito que os conceitos de auto-definição, de territorialidade, de reconhecimento dos direitos advenham tanto do tratado internacional, como do art. 68 do ADCT.
Reconhecer-se-ia, neste caso, como já o fez o STF para a prisão do depositário fiel, o caráter supra-legal da referida convenção, de forma que a regulamentação adviria diretamente dela, paralisando qualquer efeito legislativo em sentido contrário? Em realidade, a discussão do caráter supra-legal ou constitucional dos tratados internacionais, até o presente momento, somente envolveu direitos individuais, nunca direitos econômicos, sociais e culturais. Continuaria o Judiciário a defender a indivisibilidade dos direitos fundamentais e a máxima eficácia dos direitos fundamentais? 3. Tanto em Raposa Serra do Sol, quanto em outros julgamentos, o STF tem sido acusado de “ativismo judicial”, muitas vezes disciplinando relações jurídicas, à falta de normatização do legislador. Uma eventual inconstitucionalidade implicaria o não-reconhecimento das situações já consolidadas pelo tempo? Implicaria uma revisão, em caso de parcial procedência, de toda a política pública realizada pelos governos federal e estaduais, ainda que em passos visivelmente lentos, para todo o tempo que existem as regulamentações? O STF se arvoraria, novamente, a estabelecer parâmetros que entenda pertinentes para o caso, fixando políticas públicas ou mesmo impedindo sua realização? 4. Parte dos meios de comunicação tem fixado pautas em que se acusam os antropólogos de “oportunistas” e as comunidades de “falsas” – ou seja, não seriam verdadeiros quilombolas: tratar-se-ia de um grupo de “pretensos”- supostos quilombolas descendentes de supostos escravos. Supõe, em realidade, que terras “fora do comércio”, ou seja, quilombolas, indígenas, reservas extrativistas, de populações tradicionais seriam “improdutivas”, ou seja, típica terra “não é nem nunca será explorada”. O julgamento reconhecerá a diversidade de formas de propriedade, conforme a própria Corte Interamericana já o fez, em especial no caso Saramaka vs. Surinam, com apoio na Convenção Americana de Direitos Humanos, aliás, o mesmo “Pacto de San Jose”, que o STF utilizou para a questão do depositário infiel? O STF passaria a utilizar os julgamentos das cortes internacionais, que, inclusive, já salientaria que a responsabilidade internacional dos países pode advir da ação ou omissão de qualquer de seus Poderes?2 Reconheceria que o Poder Judiciário deve ter em conta não somente o tratado, mas também a interpretação que dele tem feito a Corte Interamericana? 5. No julgamento Raposa Serra do Sol, o etnocentrismo ficou evidente: alguns votos se referiram a “silvícolas”, em necessidade de “aculturação” e mesmo de não serem condenados os indígenas a não terem direito a “entrarem na civilização”. Apesar do reconhecimento, pela Constituição de 1988, da diversidade étnico-racial e dos diversos grupos formadores da cultura nacional, o STF continua a utilizar uma visão estática de “cultura” e de “tradição”, de forma a querer entender, tal como alguns meios de comunicação, que “legítimas” somente seriam as comunidades que permanecerem “idênticas” e “inalteradas” desde 1888? Permaneceria a visão eurocentrada e redutora da diversidade epistêmica do mundo, de forma a que somente os “civilizados” seriam passíveis de mudança, transformada, ficando os “remanescentes” ( aqui, das comunidades quilombolas) condenados ao processo de “frigorificação”, “ossificação”? Até que ponto serão incorporadas, em julgamento, as visões constitucionais de “patrimônio cultural”, em sentido material e imaterial? Até que momento boa parte das conquistas jurídicas constitucionais vão continuar a ser lidas pela lente da legislação e do ordenamento jurídico anterior e não a partir das novas questões postas pelo constituinte de 1988? Não são poucas as questões que estão em jogo. Os sinais, contudo, da “contrarrevolução jurídica” que Boaventura Santos destacou, são, por enquanto, muito preocupantes para as nossas lutas por demo-diversidade, sócio-diversidade, biodiversidade e por justiça cognitiva e social.
* César Augusto Baldi - Mestre em Direito pela ULBRA-RS, doutorando Universidad Pablo Olavide (Espanha) e servidor do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (Porto Alegre) desde 1989.
Recentemente, por 7 a 2, o STF entendeu que “crimes conexos” aos “crimes políticos” e, pois, abrangidos também pela anistia, eram todos os tipos de crime, em ação ajuizada pela OAB e que foi sempre denominada, pelos meios de comunicação, de “revisão” da lei de anistia e não de “interpretação conforme a Constituição” de uma lei que, tal como a de imprensa, também fora fruto da ditadura e com evidente intento de “auto anistia”. Na ocasião anterior, o “ranço ditatorial” era suficiente para macular, “in totum”, a lei; aqui, a sociedade- ainda em plena ditadura- tinha optado pela “concórdia” e pelo não-uso das “mesmas armas” dos inimigos. Em ocasião anterior, o mesmo STF já estabelecera 19 “condicionantes”- e a expressão não foi sequer atenuada, mas sempre destacada- para o exercício dos direitos indígenas em conformidade com a Constituição. Em ação “inter partes” e sem qualquer caráter vinculante, fixaram-se condições a serem seguidas para todas as demarcações indígenas em curso. Em dezembro do ano passado, o Min. Gilmar Mendes suspendeu inúmeras demarcações, inclusive envolvendo territórios guarani-kaiowá, com os argumentos naquela ação utilizados. Tomando como parâmetro para julgamento a realidade amazônica que entendia ser nacional, ignorou as condições específicas de índios do Nordeste ( os índios “misturados” ou falsos índios, da revista Veja), os próprios guarani ( que sempre foram tidos como nômades, sendo desnecessárias as demarcações) e mesmo os índios das cidades, que ficariam num “limbo jurídico”. Agora, encontra-se em andamento um terceiro “round”: o julgamento da ADIN 3239, envolvendo a constitucionalidade do Decreto nº 4.887/2003, de relatoria do Ministro Cezar Peluso que, apesar de ser Presidente, permaneceu no processo porque lançou relatório no último dia 16 de abril, antes de sua posse. Neste caso, inúmeras questões estão postas em discussão. 1. Como, tradicionalmente, as outras minorias étnico-culturais utilizam, em parte, o estatuto indígena como parâmetro para viabilizar suas lutas, estaria o STF também para este caso, as mesmas condicionantes que já o fez em Raposa Serra do Sol? Desconheceria, mais uma vez, a própria diversidade de situações, tanto históricas, quanto regionais, de que são exemplos as terras herdadas por testamento, as “terras de índios”, “terras de santa”, “terras de preto”? 2. A regulamentação, pelo referido decreto, tem sido defendida, pelo INCRA, com suporte na Convenção nº 169-OIT. O Decreto nº 4.887, contudo, não a menciona, embora seja explícito que os conceitos de auto-definição, de territorialidade, de reconhecimento dos direitos advenham tanto do tratado internacional, como do art. 68 do ADCT.
Reconhecer-se-ia, neste caso, como já o fez o STF para a prisão do depositário fiel, o caráter supra-legal da referida convenção, de forma que a regulamentação adviria diretamente dela, paralisando qualquer efeito legislativo em sentido contrário? Em realidade, a discussão do caráter supra-legal ou constitucional dos tratados internacionais, até o presente momento, somente envolveu direitos individuais, nunca direitos econômicos, sociais e culturais. Continuaria o Judiciário a defender a indivisibilidade dos direitos fundamentais e a máxima eficácia dos direitos fundamentais? 3. Tanto em Raposa Serra do Sol, quanto em outros julgamentos, o STF tem sido acusado de “ativismo judicial”, muitas vezes disciplinando relações jurídicas, à falta de normatização do legislador. Uma eventual inconstitucionalidade implicaria o não-reconhecimento das situações já consolidadas pelo tempo? Implicaria uma revisão, em caso de parcial procedência, de toda a política pública realizada pelos governos federal e estaduais, ainda que em passos visivelmente lentos, para todo o tempo que existem as regulamentações? O STF se arvoraria, novamente, a estabelecer parâmetros que entenda pertinentes para o caso, fixando políticas públicas ou mesmo impedindo sua realização? 4. Parte dos meios de comunicação tem fixado pautas em que se acusam os antropólogos de “oportunistas” e as comunidades de “falsas” – ou seja, não seriam verdadeiros quilombolas: tratar-se-ia de um grupo de “pretensos”- supostos quilombolas descendentes de supostos escravos. Supõe, em realidade, que terras “fora do comércio”, ou seja, quilombolas, indígenas, reservas extrativistas, de populações tradicionais seriam “improdutivas”, ou seja, típica terra “não é nem nunca será explorada”. O julgamento reconhecerá a diversidade de formas de propriedade, conforme a própria Corte Interamericana já o fez, em especial no caso Saramaka vs. Surinam, com apoio na Convenção Americana de Direitos Humanos, aliás, o mesmo “Pacto de San Jose”, que o STF utilizou para a questão do depositário infiel? O STF passaria a utilizar os julgamentos das cortes internacionais, que, inclusive, já salientaria que a responsabilidade internacional dos países pode advir da ação ou omissão de qualquer de seus Poderes?2 Reconheceria que o Poder Judiciário deve ter em conta não somente o tratado, mas também a interpretação que dele tem feito a Corte Interamericana? 5. No julgamento Raposa Serra do Sol, o etnocentrismo ficou evidente: alguns votos se referiram a “silvícolas”, em necessidade de “aculturação” e mesmo de não serem condenados os indígenas a não terem direito a “entrarem na civilização”. Apesar do reconhecimento, pela Constituição de 1988, da diversidade étnico-racial e dos diversos grupos formadores da cultura nacional, o STF continua a utilizar uma visão estática de “cultura” e de “tradição”, de forma a querer entender, tal como alguns meios de comunicação, que “legítimas” somente seriam as comunidades que permanecerem “idênticas” e “inalteradas” desde 1888? Permaneceria a visão eurocentrada e redutora da diversidade epistêmica do mundo, de forma a que somente os “civilizados” seriam passíveis de mudança, transformada, ficando os “remanescentes” ( aqui, das comunidades quilombolas) condenados ao processo de “frigorificação”, “ossificação”? Até que ponto serão incorporadas, em julgamento, as visões constitucionais de “patrimônio cultural”, em sentido material e imaterial? Até que momento boa parte das conquistas jurídicas constitucionais vão continuar a ser lidas pela lente da legislação e do ordenamento jurídico anterior e não a partir das novas questões postas pelo constituinte de 1988? Não são poucas as questões que estão em jogo. Os sinais, contudo, da “contrarrevolução jurídica” que Boaventura Santos destacou, são, por enquanto, muito preocupantes para as nossas lutas por demo-diversidade, sócio-diversidade, biodiversidade e por justiça cognitiva e social.
* César Augusto Baldi - Mestre em Direito pela ULBRA-RS, doutorando Universidad Pablo Olavide (Espanha) e servidor do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (Porto Alegre) desde 1989.
Publicado em 07/05/2010
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